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起诉科创板上市企业专利侵权,会被认定为“恶意诉讼”?

十三条规定会真正有效维护科创板上市公司知识产权合法权益吗?

企业IPO期间一直是专利诉讼的高发期。专利诉讼的案情复杂,审理期限长,赔偿相对较低,很多时候达不到震慑侵权的作用。专利权人为了尽快拿到补偿,喜欢在涉案企业上市时起诉专利侵权,这样能够引起被告足够重视,审理期限越长反而对被告不利,被告都希望息事宁人尽快和解,这时候对原告极为有利。

根据证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十条规定,发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形,其中第五条:

(五)发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险;

根据第五款的规定,专利侵权诉讼并不会直接导致IPO停滞,但证监会接到专利侵权诉讼的举报后,会让相关机构核实说明,若情况属实,一般快要求相关企业暂停上市或者让股东个人作出担保。虽然专利诉讼并不能直接导致上市进程延迟或停滞,但的确能够给拟上市企业带来很多困扰,尤其在涉案金额非常大的情况,股东担保也并非易事,涉及到很多其他的潜在风险。所以在上市期间遇到专利诉讼时,企业一般都倾向于选择和解,这样比较容易给证监会一个交代。

《首次公开发行股票并上市管理办法》客观上为专利权人维权提供了一个有利的时机,同时也成为拟上市企业的一道坎,这一点也颇具中国特色。很多人担心企业上市期间怕遇到专利诉讼的心理容易被人利用,比如有人拿一个与企业产品关系不大的专利来起诉,或者用权利明显不稳定的外观设计与实用新型来起诉,利用被告要急于和解的心理索取一笔可观的和解费。这种诉讼也就是所谓的“恶意知识产权诉讼”。

科创板企业顾名思义都是科技密集型企业,上市期间遇到专利诉讼的可能性大幅度增加。为了营造科创板企业上市的秩序,在今年六月份,上海高院和最高法院相继出台了相关意见,即《上海市高级人民法院关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》和《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》。

《上海市高级人民法院关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》第12条规定:

强化涉科创板公司知识产权保护。加强科技创新类知识产权保护力度,依法审理涉科创板上市公司专利权、技术合同等知识产权案件,准确认定知识产权合同效力和责任承担,加大惩处侵犯技术类知识产权行为的力度,有效维护科创企业知识产权合法权益和公平竞争秩序。审慎处理涉发行上市审核阶段的科创企业的知识产权纠纷,加强与上海证券交易所的沟通协调,有效防范恶意知识产权诉讼干扰科创板顺利运行。

《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第7条规定:

加强对科创板上市公司知识产权司法保护力度。依法审理涉科创板上市公司专利权、技术合同等知识产权案件,对于涉及科技创新的知识产权侵权行为,加大赔偿力度,充分体现科技成果的市场价值,对情节严重的恶意侵权行为,要依法判令其承担惩罚性赔偿责任。进一步发挥知识产权司法监督职能,积极探索在专利民事侵权诉讼中建立效力抗辩审理制度,促进知识产权行政纠纷的实质性解决,有效维护科创板上市公司知识产权合法权益。

上海高院的意见明确提出有效防范恶意知识产权诉讼干扰科创板顺利运行,最高法院的意见提出有效维护科创板上市公司知识产权合法权益。防止恶意知识产权诉讼相当于“盾”,避免科创板企业遭受恶意的打击;有效维护科创板上市公司知识产权合权益相当于“矛”,可以保证科创板企业有力地进攻。两份意见虽然没有给科创板企业在法律上任何额外的待遇,但一般人会从只言片语中解读出法院对科创板企业的支持。因此很多人会感觉到起诉科创板企业会更麻烦,因为科创板企业有“防止恶意知识产权诉讼”之盾护身,同时原告被科创板企业反诉可能受伤害更深,因为他们有“维护科创板上市公司知识产权合权益”之矛加持。例如央广网直接将法院的意见解读为“法院为科创板撑腰”。

但是反复玩味这两份意见的文字,读者也看不出法院对科创板企业有任何法外呵护的成分,防止恶意知识产权诉讼和有效维护知识产权权益放到哪里都成立,但是这两条就让人感觉到有威慑力。

这里一个关键的问题是到底什么是恶意知识产权诉讼?中国没有任何一部法律或司法解释明确定义了恶意知识产权诉讼。最高人民法院在2011年修改《民事案件案由规定》时,将恶意知识产权诉讼损害责任纠纷作为一种案由,但并无详细的解释。

目前学术界普遍的观点认为恶意知识产权诉讼一般具备三个条件,一没有权利基础,例如专利是无效的;二是以损害他人为目的,三是给他人造成了损害。(人民法院报2016121日《知识产权恶意诉讼行为的认定》)

在上述条件中,以损害他人为目的以及给他人造成损害两个条件非常容易满足,选择在上市时起诉很容易起到这个效果,剩下的最关键的一条没有权利基础,这一点要两层意思理解,一是有权利但是权利与被诉的产品相关性不大,而是有权利但是权利极不稳定,例如原告明知专利肯定会被无效。

但在实践中要认定被告的产品是否落在权利要求的范围内以及原告的专利权是否稳定这两点非常不容易,专利权人自己也不能准确把握,而且授权专利有相当一部分最后都要被无效的。

例如根据郑海洋等撰写的《2008-2018年度中国专利无效案件统计分析报告》,在统计的30178篇专利无效决定中,有50.4%的专利被完全无效,超过60%的专利被部分无效。不但中国,全世界的专利无效率都普遍比较高,美国的专利无效率还要更高。因为技术越发展,审查的难度就越大,积累的文献多,检索遗漏的可能性也加大,在有些领域的专利无效率甚至超过75%

所以专利权人一旦起诉科创板企业,但是专利被无效了,这时候就陷入很大的困境,科创板企业极有可能会以恶意知识产权诉讼为由进行反诉。而反诉方只要想办法证明专利权人事先知晓专利权不稳定,就会令专利权人陷入非常被动的局面,而且恶意知识产权诉讼容易与敲诈勒索的刑事犯罪联系起来,这个风险是原告无法承受的。比如反诉方证明专利权人已经知晓能够无效其专利的关键对比文件,这一点通过专利引用方法有很大概率可以推出来的。在专利诉讼中,很多专利权人会事先对自己的专利稳定做个评估,这时候极有可能会知道一些关键的对比文件,而这些对比文件恰好与科创板企业用来无效的对比文件相同的话,这时候是否可以认定为专利权人明知权利不稳定?

这样是否会导致科创板企业成了老虎的尾巴摸不得?时间一长可能风险也转移到股民身上,因为专利诉讼能够暴露企业很多的问题,让投资者看得更清楚。所以法院明确恶意知识产权的定义与范围变得特别重要。此外解铃还须系铃人,既然一切都是《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十条惹的祸,导致企业上市期间格外担心专利诉讼,所以才需要撑腰,那干脆还不如证监会直接改变规定,也不会让人感觉法院偏爱科创板企业。

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